Les entreprises, et particulièrement les banques,  doivent de plus en plus souvent faire face à des litiges judiciaires.  Des risques qui peuvent avoir des impacts  financiers lourds et qui ne sont qu’en partie couverts.

Les chiffres paraissent hors norme. En effet, selon une étude de Morgan Stanley parue en juillet 2014, les banques américaines et européennes ont provisionné et engagé depuis 2009 près de 155 milliards d’euros pour faire face aux contentieux et aux pénalités financières liés aux risques opérationnels. La palme revenant à Bank of America Merrill Lynch qui, pour la seule année 2014, a provisionné pas moins de 45,4 milliards de dollars. BNP Paribas, avec les 6,7 milliards d’euros d’amendes infligées par les autorités américaines en juin 2014, arrive en 9e position du classement. Et le mouvement est loin d’être terminé. Morgan Stanley estime en effet que les établissements devraient encore provisionner 55 milliards d’euros supplémentaires en prévision des litiges à venir d’ici à 2016. Si ce n’est davantage : la Deutsche Bank, par exemple, qui avait à l’origine mis en réserve 2,2 milliards d’euros en 2014 afin de couvrir d’éventuelles amendes, a dû finalement provisionner 7 milliards d’euros.

Ces dernières années, les amendes se sont multipliées, tandis que leurs montants connaissaient également une forte inflation. Plusieurs facteurs expliquent ce phénomène. D’abord, un durcissement de la réglementation des deux côtés de l’Atlantique et particulièrement aux états-Unis. Cela a vraiment commencé au début des années 2000, avec l’élaboration de la loi Sarbanes-Oxley, qui a fait suite à une série de scandales financiers et aux faillites d’Enron et de Worldcom. Néanmoins, cette loi de 2002, qui porte sur la réforme de la comptabilité des sociétés cotées et la protection des investisseurs, n’a pas permis d’éviter la crise des subprimes ni même les scandales comme l’affaire Madoff. La crise de 2008 a été l’occasion pour les états de renforcer encore les législations, principalement à l’égard des banques : « Il y a eu un changement de l’environnement du secteur bancaire après la crise, analyse Nicolas Fleuret, directeur chez Deloitte, responsable de la practice Regulatory & Prudential. Un changement au niveau prudentiel mais également dans la conduite des activités sur le plan de la gouvernance et de la conformité. C’est vrai pour le monde anglo-saxon et aussi pour l’Europe continentale. » En France, cela s’est traduit notamment par la structuration de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) en 2010, l’autorité de contrôle qui a le pouvoir d’infliger une amende pouvant aller jusqu’à 100 millions d’euros à une entreprise contrevenante. « La réglementation plus contraignante et le renforcement des sanctions entraînent des pénalités plus importantes. Parallèlement les états ont accru les moyens dévolus au contrôle. Ce qui a motivé leur durcissement, c’est le coût financier du sauvetage des banques lors de la crise », poursuit Nicolas Fleuret, qui rappelle que la Commission européenne a approuvé 4 600 milliards d’euros de soutien aux banques européennes entre 2008 et 2010, soit 37 % du PIB de l’UE. « Cela a eu des répercussions sur le secteur public, car cet argent n’a pas permis de faire d’autres investissements », souligne-t-il.

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Les assureurs ne couvrent jamais  les fautes pénales

Si le cas des banques est « exemplaire » par le montant des pénalités et par la nature des affaires révélées, ces établissements ne sont pas les seuls à être concernés par la question des litiges judiciaires. Toutes les entreprises aujourd’hui, de la TPE à la multinationale, peuvent avoir affaire à des décisions de justice, des contentieux, des plaintes d’actionnaires ou de clients  (voir encadrés) qui vont avoir une incidence sur leur activité. Ces aléas, qui font partie de la vie des entreprises, sont-ils assurables ? « L’assurance peut couvrir un risque si l’entreprise – ou son dirigeant – est fautive, mais il ne faut pas qu’il s’agisse d’une faute pénale. Celle-ci n’est jamais assurable », rappelle Pierre François, avocat et responsable du département Banque et Finance du bureau Pinsent Masons à Paris. « Il n'est pas possible de délivrer des contrats comportant des clauses contraires à l'ordre public. De même, nous sommes très vigilants pour l'assurance des actifs de nos clients situés dans des pays sous embargo et sommes très attentifs à la formulation des clauses imposées par les assureurs à ce sujet », précise Mickaël Robart, Financial Lines Managing Director chez Siaci Saint Honoré.

Une sanction pénale, fût-elle jugée arbitraire par la victime (et parfois à juste titre dans certains pays prompts à sanctionner les entreprises étrangères), ne pourra donc être assurée. Pas question non plus pour l’entreprise d’essayer de s’assurer elle-même pour ce type de risques. « Il n’est pas possible de transférer dans une captive des clauses contraires à la loi », souligne Mickaël Robart. à l’entreprise donc de trouver l’argent pour indemniser les plaignants.

Mais les sanctions pénales ne représentent qu’une partie des litiges judiciaires. Dans les autres circonstances, les assureurs proposent un certain nombre de solutions pour accompagner l’entreprise : « Ce qui est couvert, c’est la responsabilité civile professionnelle, c’est-à-dire les conséquences pécuniaires non consécutives d’une faute pénale. Nous sommes dans la réparation d’un préjudice causé à un tiers ou dans le cadre d’une indemnisation », note Pierre François.

Ces risques-là peuvent aussi être externalisés, dans des captives ou des contrats structurés (autofinancement, transfert de risque). « S’assurer évite de provisionner lourdement en année N. En cas de risque avéré, et afin de garder le caractère assurantiel de l’opération, il convient de conserver l’aléa sur le sinistre. Dans ce cas, l’aléa repose sur le montant à payer et sur la temporalité (combien de temps pour liquider l’ensemble des paiements ? Un an ? Dix ans ?). Mais attention : certains contrats limitent le montant de l’indemnisation, d’autres ne couvrent que les litiges en cas de dérive au-delà du montant attendu et provisionné. Dans ce dernier cas, s’il y a une dérive du litige, l’aléa est à la charge de la captive ou de l’assurance. Il faut donc être très prudent sur la notion de transfert de risque », souligne Fabien Graeff, actuaire certifié IA, Head of Risk Financing & Captive Solutions chez Marsh.

 [traitement;requete;objet=article#ID=943#TITLE=Provisions pour risques : une pratique courante]

Des PME encore  peu couvertes en cas de litige

C’est pourquoi les entreprises doivent regarder de près leur contrat de RC Pro afin de voir comment elles pourront être couvertes en cas de litige. Elles peuvent également souscrire pour leur dirigeant un contrat RCMS (responsabilité civile des mandataires sociaux). Une assurance qui présente plusieurs intérêts, comme celui de couvrir les fautes de gestion (notamment, les insuffisances comptables et les erreurs dans la publication de comptes), le non-respect de la législation en matière de protection de l’environnement, de sécurité du travail ou d’hygiène… Mais ces couvertures peinent encore à convaincre : « Tous les grands groupes ont contracté une RCMS pour leurs dirigeants, mais en France, au total, on compte à peine 50 000 contrats. Rapporté aux trois millions de PME, c’est peu », remarque Mickaël Robart.

Quoi qu’il en soit, dans les pays matures, les experts notent qu’avec le durcissement de la réglementation, la mondialisation et les risques accrus de judiciarisation, la tendance pour les entreprises est d’étendre leur couverture assurantielle afin de faire face aux litiges judiciaires. Cette démarche, qui passe soit par des solutions mixtes pour les grands groupes (captives, ART, polices), soit par les produits du catalogue pour les ETI et les PME, est aussi l’occasion pour les courtiers et les assureurs de conquérir de nouveaux marchés, même si, reconnaît Fabien Graeff, ce type de risques reste difficile à modéliser : « D’un point de vue actuariel, la modélisation est assez complexe. Ce sont des sinistres juridiques et pas statistiques, des sinistres rares où il est difficile de projeter le montant, le moment d’occurrence du sinistre et la cadence du règlement. Nous faisons des simulations qui s’appuient sur des scénarios d’experts. Nous avons des méthodes d’extrapolation robustes qui nous permettent de cadrer au mieux possible. Mais au final, le dire de l’expert est capital. »

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